司法公信力是人民的真诚信仰的重要来源,感受法律存在、了解法律内涵则是信仰的前提。
甚至有法官在判决书中感慨道:没有规则或原则可以‘无差错地将事实认定与法律结论区别开。可在司法实践中,第三审法院仍不时审查事实问题,一方面,第三审为法律审的原则受到日本最近立法的冲击。
(22)郭卫:《司法院解释例全文(一)》,上海法学编译社1946年版,第752页。时任司法院院长的居正特别强调,厉行法律审并不是最高法院之推诿与不负责任,而是回归诉讼立法之精神、是厉行法治之一端。第三审法官依据卷宗记载的前两级审庭辩情况,以及事实认定结果,评判程序是否合法、法律适用是否得当。其四,第三审法院之职权,应就全案卷宗及证据物件为彻底之审查,以定第二审或第一审适用实体法及程序法之当否(15年上字480号)。(18)郭卫:《大理院判决例全书》,中国政法大学出版社2013年版,第937页。
①与之相较,中国传统审判制度,在审级上没有事实审与法律审的区分。(19年上字2676号)在第三审不得主张新事实。(29年上字1470号)当事人在第三审不得变更其原有之主张。
在审判技术上也有难度,在实践中仍需进一步完善法律适用问题的识别、提炼和统一机制。注释:①傅郁林:《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,《中外法学》2002年第4期,第88页。近代中国司法体制的探索证明,三审终审制并非将法律审独立出来的充分条件,反之亦然。依前述解释例可知,大理院时期的第三审为书面审,当事人不必到庭参审,以免舟车劳顿之苦。
就中调查言辞辩论程序之曾否遵守,尤应专凭笔录定之。大理院在3年上字33号与7年上字963号判决例中,分别就民、刑作出裁判。
当事人不服第二审认定之事实,必攻击其调查取舍证据不适用法则或适用法则之不当。第三审之职权专在审查第二审之审判有无违法,自不许当事人提出新证据。法院判决书理由项下未列入上诉人提出的文书证据,即属于《民事诉讼法》所谓的判决不备理由,该判决自属违背法令(29年上字842号)。⑧〔日〕松冈义正口述、熊元襄编:《民事诉讼法》,李凤鸣点校,上海人民出版社2013年版,第198页。
第三审法院审查下级法院取舍证据是否违法,有两个层次:其一是形式上的审查,例如人证之否到场陈述,以及曾否当庭具结,书证应否提出原本,以及应否由举证人证明其为真正。(14)怀效锋主编:《清末法制变革史料》(上卷),中国政法大学出版社2010年版,第533-534、689页。另一方面,下级法院审判质量堪忧,第三审法院并为事实审乃不得已而为之。二、清末以来的学界通说与立法(一)德日立法例清末以来的近代中国法律改革基本上是直接习自日本,间接取自德国。
(34)最高法院编:《三年来之最高法院》,最高法院1934年版,第108-109页。以及对法条所谓未经合法代理,列举出种种情形(28年上1887号)。
议增庭员,虽在所不免,而势必有限。第371条详细列举了程序违法的情形:有左列情形之一者,其判决当然为违背法令:1.法院之组织不合法者,2.依法律或裁判应回避之推事参与审判者,3.禁止审判公开,非依法律之规定者,4.法院所认管辖之有无系不当者,5.法院受理诉讼或不受理诉讼系不当者,6.除有特别规定外,被告未于审判期日到庭而径行审判者,7.依法应用辩护人之案件或已经指定辩护人之案件,辩护人未经到庭辩护而径行审判者,8.除有特别规定外,未经检察官或自诉人到庭陈述而为审判者,9.依本法应停止或更新审判而未经停止或更新者,10.依本法应于审判期日调查之证据未予调查者,11.未予被告以最后陈述之机会者,12.除本法有特别规定外,已受请求之事项未予判决或未受请求之事项予以判决者,13.未经参与审理之推事参与判决者,14.判决不载理由或所载理由矛盾者。
小标的额的民事诉讼与轻刑案件原则上二审终审,其他案件当事人都有权上诉至第三审。故如记录已经灭失无存,第三审法院即无从行使其职权,据为法律上之裁判。(20)郭卫:《大理院判决例全书》,中国政法大学出版社2013年版,第911页。第三审职权在纠正第二审判决之违法,故未经第二审裁判之事项,不得向第三审声明上诉。而且上诉案件过多,以致不能速结,积压羁延,大半受无理由上诉之影响。最高法院针对民事诉讼第三审程序的判决例,有不少是关于第三审为法律审,以及如何认定第二审判决违背法令的问题。
改革后,上告原则上只从法律方面审查被声明不服的判决,其主要目的是保证统一的法律适用(判决)。除前条情形外,诉讼程序虽系违背法令而显然于判决无影响者,不得为上诉理由(第392条)。
当事人主张有利于己之事实,依法本应负证明责任。④聂鑫:《近代中国审级制度的变迁:理念与现实》,《中外法学》2010年第2期,第259页。
而证据之调查及取证,是否合于程序法,亦为是否适用法则或适用法则当否之问题。(39)黄源盛:《民初大理院与裁判》,(台北)元照出版有限公司2011年版,第212页。
惟上诉人于实体上既无何种重要凭证足以破毁原判,则此种诉讼程序之违背即无纠正之必要。但在其他大多数的城乡,法律的执行与诉讼纷争的解决,相较于前清时代,进展可能并不太多。(47)若下级审质量不高,且不能获得人民的信赖,则第三审的功能就会被不断强化,甚至由法律审扩张至事实审。发还后更审之判决,于上告审判衙门发还意旨虽有误解之处,然于判决结果无关系者,不为上告理由(4年上字1521号)。
关于依法应于审判期日调查之证据未予调查,最高法院先后作出9个裁判要旨。(31)这在实践中极大影响了最高法院核心职能的有效发挥:最高法院对上诉案件没有选择权,无法从上诉案件中选择具有重要法律意义的案件进行审理,不得不‘就案办案,审理大量非典型的案件,这就大大限制了最高法院的审判视野,也使得最高法院审理的案件因缺乏典型性,而不被下级法院所重视。
⑧2.不得以犯罪事实认定之不当为上告理由,上告惟对违法之第二审判决,得提起之。然所蒙损害,则不一而足,废止业务,至少数十日,消耗旅费,至少数百金,加以辩护人之报酬,尤非凭空所能预测。
(48)近代中国的现实情况是:各级法院的法官水平参差不齐、配套设施未尽完善,当事人对法院不信赖、上级法院法官对下级法院法官也不敢放心。如果上诉理由并非指摘原判决有何违法,乃以其他理由请求撤销原判决、减轻科刑,则应予以驳回(26年沪上31号)。
对于延期之声请,并未驳斥而径行终结辩论,固有未合。关于判决不载理由或所载理由矛盾,最高法院作出9个判例要旨。其立法本意是,第三审专为统一法律之解释,而不为事实之审查。既与判决内容之当否无关,即不得以此为上诉之理由。
其中《大清民事诉讼律(草案)》规定:上告非以第二审判决违背法律为理由者不得为之(第567条)。原审本于审理所得之心证已于判决理由内阐明。
(统字171号)(2)终审判决,纵使违背法令,除具备再审原因得请求再审外,别无救济之途。高级人民法院重在再审依法纠错、统一裁判尺度。
同时,最高审判机关是百姓的正义信仰。为兼顾事实与法理,要持循序渐进之态度,以期达于审判公平与迅速之效果。